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浅析电子数据证据

发布时间2014-04-01 浏览次数: 作者:张有旺

安徽华冶律师事务所  张有旺



[内容摘要]在我国,随着计算机技术的迅猛发展和网络应用的飞速延伸,司法实践中涉及电子数据证据的案件越来越多,电子数据证据也扮演着越来越重要的角色。为解决电子数据证据问题在我国立法和司法实践中的长期困扰,我国《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》都已确立电子数据证据作为一种独立证据的法律地位,但对电子数据证据的具体适用还没有出台相应的规定。本文拟从电子数据证据的概念和特征、取证以及审查判断三个方面对电子数据证据进行简要分析,以探讨如何适用电子数据证据。


[关键词]电子数据 特征 取证 审查判断


一、电子数据证据的概念和特征


电子数据证据是指能够证明案件真实情况的,以数字信号、模拟信号为表现形式,借助电子、磁性物、光学设备或其他类似设备生成、发送、接收、存储的信息。电子数据证据主要有以下五个特征:


1、依赖性。电子数据证据的依赖性是指电子数据证据必须依赖于一定的设备才能产生、存储、复制、转移、读取等等。而传统证据则不然,以传统的书证、物证来说,这些证据形式依靠一定的自然或者人工的材料得以存在,可以直接读取其中包含的内容。但是电子数据证据的产生、存储、复制、转移、读取则不能直接进行,它必须依赖于特定的系统并通过相应的程序解码,使用打印、屏显、运行等方式将其显现出来,才能使人们获知其内容。


2、易被改变性。从本质上来说,所有的电子数据,包括声音、图像、符号等,都以“0”和“1”两个数字组成的一系列二进制代码储存在各种介质上,这些“0”和“1”数字在其存在的介质上表现为光学材料中光信号的变化或磁性材料中磁向的变化等。而这些光信号或磁向的变化很容易改变,就具体操作而言,一个简短的指令就可在极短的时间内对电子数据进行修改、删除、转移。而且供电系统或网络通信的故障,强磁、高温、高湿度等外部环境的影响,也极易导致电子数据的改变。


3、信息与载体的可分离性。电子数据证据是以数字或模拟信号的形式存储在各种电子介质如芯片、软盘、硬盘、光盘、磁带、移动存储设备等载体之上的,这与传统证据的存储方式有很大的区别。传统书证、物证、证人证言都与其载体密不可分,但是电子数据证据所载的信息并不必然与特定的载体相连,不同的磁盘、光盘、磁带完全可以复制转载同一内容的电子信息。电子文件的信息可以从一个载体转换到另一个载体,而内容却不发生任何变化,还可以通过网络传给远方的一个或多个接收者[1]。


4、外在形式多样性。电子数据在计算机内部的存在形式是简单电磁形式的,但其外在表现输出形式却是多种多样的,它可以输出在计算机屏幕上成为图像、动画等视频形式,输出在打印纸上成为传统纸介文件,输出在音箱中成为音频信息,输出在缩微胶卷上成为视听资料,计算机程序的执行操作更是以不同的动作指令为表现形式,这都显示了它的外在形式多样性。多媒体技术的出现,更使电子证据综合了文本、图形、图像、动画、音频及视频等多种媒体信息,使得证据外在形式复杂多样。


5、可挽救性。电子数据证据的产生、保存和删除的操作就是对介质进行电、磁、光学处理,产生痕迹的过程。在某些情况下,计算机可以按照例行程序或特定软件追踪和挽救一些信息。而通过模拟信号表现的证据同样可以通过技术手段检测痕迹,恢复被删除、修改的文件。将删除后的位置覆盖,也可以适当恢复。即使将“回收站”清空,文件也实质上并未从硬盘上删除,删除的只是指向文件物理地址的逻辑指针,而不是实际删除程序和文件[2]。


二、电子数据证据的取证


(一)取证原则


1、及时性原则。及时性原则就是当获取相关涉案信息时,应尽快赶赴相关地点,及时采取保护措施,并立即着手对现场进行处置。一旦错过时机,证据可能就不复存在。


2、全面性原则。全面性原则就是既要收集电子数据证据,也要收集与系统稳定性及软件使用等情况的证明;既收集存在于计算机软硬件上电子数据证据,也收集其他相关外围设备中的电子数据证据;既收集文本,也收集图形、图像、动画、音频、视频等媒体信息;既收集对当事人有利的证据,也收集对其不利的证据;既收集已发现的证据,也收集磁盘中已被删除但可恢复的文件。


3、利用专门技术工具取证原则。因为电子数据证据的真实性很大程度上取决于所依赖系统的质量和性能等方面的因素,只有借助于高灵敏度、高性能、高质量的技术设备,才能获得高度真实的电子数据证据。为了保证电子数据证据的证明力,在收集电子数据证据时应使用专门的技术工具,使电子数据证据能够准确储存并反映有关案件真实情况。  


(二)取证程序


首先,在收集电子数据证据时,应当获得相关机构或当事人的授权或许可。在刑事诉讼中,对电子数据证据采取搜查、扣押、动态截获等措施时,往往会涉及公民隐私权或商业秘密权,所以各国一般采取令状原则,即侦查机关只能依据法官签发的令状实施搜查、扣押,对此,我国刑事诉讼法就技术侦查措施也规定了类似的措施从程序上予以制约。对于动态截获网络中传输的信息,有两种情况,一是经信息发送人或者接受人同意而截取信息;二是未经信息发送人或者接受人同意而截取信息。在立法上,对于前者可规定由侦查机关自行进行;对于后者,则应当规定须经有决定权的机关批准,以防止侵犯公民权利[3]。在民事诉讼中,当事人收集电子数据证据时,一般也应当获得证据持有人或保管人的许可。


其次,收集电子数据证据时,应当对电子数据证据的各个载体作详细的标签,标明有关电子数据证据的详细信息,并要记录对电子数据证据进行的各种操作,最终形成完整的证据保管链,以防止电子数据证据在收集及保管过程中被篡改。证据标签的内容包括:信息来源(地点和持有人);信息是否需要许可才能调查;信息的描述如果证据是存储设备,还包括设备中包含的信息;获得信息(证据)的时间和日期;最早接收证据的人员的姓名和签字;与证据相关的案件及标签号码[4]。在以证据保管链方式保存搜集的电子证据时,任何未经授权的人都不能接近它。对获得的每一个证据都必须有一个完整的保管链记录,保管链要求从证据搜集的那一刻到它出现在审判过程的那一刻都可以从记录中找到它的位置。只要相关人员想查看证据,就必须进行出库登记,当电子数据证据被再次送回来保存时,必须进行入库登记[5]。通过对电子数据证据的收集和保管过程采取严格的程序控制措施,可以保证电子数据证据的完整性和真实性没有发生改变,从而确保电子数据证据的证明力和证明能力。


最后,规定科学的方法和措施来保全电子数据证据。对重要电磁介质及数据档案必须按科学方法保全,避免由于疏忽大意的行为造成电磁介质数据丢失而破坏重要线索和证据。运送计算机硬盘和其他存储装置时要格外小心。由于静电释放的潜在威胁,运送这类物品不应使用塑料包装[6],同时此类证据要注意防潮、防热、防磁和防冷。特别是使用安装了无线电通讯设备的交通工具运送电子数据证据时,一定要关掉车上的无线设备,以免其工作时产生的电磁场破坏计算机及软盘、磁带等存储的数据。


(四)取证方法[7]


1、打印。对于可以直观或直接反映或证明案件事实的电子数据证据,可以直接将有关内容打印在纸张上的方式进行取证。打印后,可以按照提取书证的方法予以保管、固定,并注明电子数据证据打印的时间、数据信息在计算机中的位置(如存放于那个文件夹中等)或来源、取证人员等。


2、拷贝。将作为电子数据证据的电子文件,通过拷贝复制到U盘、移动硬盘或光盘中的方式。取证人员应当检验所准备的U盘,移动硬盘或光盘,确认没有病毒感染。拷贝之后,应当及时检查拷贝的质量,防止因保存方式不当等原因而导致的拷贝不成功或感染有病毒等。取证后,注明提取的时间并封闭。


3、拍照、摄像。对于具备视听资料特征的电子数据证据,可以采用拍照、摄像的方法进行证据的提取和固定,以便全面、充分地反映证据的证明作用。此外,在电子数据证据取证过程中,对取证全程进行拍照、摄像,也可以增强被固定采集的电子数据证据的真实性。


4、制作司法文书。由执法机关对电子数据证据制作相应的检查笔录和鉴定。检查笔录是指对于取证证据种类、方式、过程、内容等在取证中的全部情况进行的记录。鉴定是专业人员就取证中的专门问题进行的认定,也是一种固定证据的方式。


5、查封、扣押。申请执法机关对于涉及案件的电子数据证据的载体进行采取查封、扣押,将有关载体置于执法机关保管之下,之后再对该电子数据证据进行分析、解读。


   6、公证。通过公证机构以证据保全公证的方式对有关电子数据证据进行公证,这是有效获取电子数据证据的便捷途径。


7、数据解析。对于不能直接或直观的证明案件事实的电子数据证据,在确保数据真实的情况下,运用特定的软件工具,对相关数据进行分析、转化,使得其可以直观的形态为人们所认知或了解。


   8、恢复。大多数计算机系统都有自动生成备份数据和恢复数据、剩余数据的功能,因此当有关电子数据证据已经被修改、破坏的,可以通过对自动备份数据和已经被处理过的数据证据进行比较、恢复,获取电子数据证据,也可以使用一些专门的恢复性软件或专门设备来恢复、获取电子数据证据。


三、电子数据证据的审查判断


(一)审查判断的内容


   对证据的审查,包括审查它的真实性、关联性、合法性。审查电子数据证据的关联性、合法性的方法与审查传统证据的方法差异不大,所以在这里仅分析一下如何审查判断电子数据证据的真实性。


1、审查电子数据证据的来源。主要是审查作为证据的数据电文是怎样形成的:例如数据电文是在正常业务中按常规程序自动生成还是人工录入的,自动生成数据电文的程序是否可靠,有没有非法干扰;由人工录入数据电文时,录入者是否按照严格的操作规程、采用可靠的操作方法合法录入。另外,该电子数据证据所依赖的计算机系统或其他类似设备,在所有关键时刻是否处于正常运行状态,若关键时刻不处于正常运行状态,该事实是否影响电子数据记录的真实性;该电子数据证据是在正常业务中制作的还是为诉讼目的制作的,前者的可靠性要高于后者。 


2、审查电子数据证据的收集。主要是审查收集的技术是否达到一定水平,操作是否恰当。由于电子数据的易变性,任何一个不恰当的操作,都会导致电子数据的丢失、改变或不可恢复的删除。有的电子数据浩如烟海,对其排列、组合、抽样时,要审查其方法是否客观、科学,因为不同的排列组合得出的结果可能完全不同。还要审查收集的设备是否符合要求,用低性能的计算机处理高性能的计算机才能处理的数据很有可能出现误差甚至错误。


3、审查电子数据证据的传送与接收。数据电文通常要经过网络的传递、输送,所以要考虑传递、接收数据电文时所用的技术手段或方法是否科学、可靠,传递数据电文的“中间人”如网络运营商等是否公正、独立,数据电文在传递过程中有无加密措施,数据电文的内容是否被改变等。 


4、审查电子数据证据的存储。就是审查作为证据的数据电文是怎样存储的:如存储数据电文的方法是否科学,存储数据电文的介质是否可靠,存储数据电文者是否公正、独立,数据电文是由不利方储存的还是有利方储存的或是中立的第三方储存的,不利方储存的数据电文的可靠性最高,第三方储存的数据电文的可靠性次之,有利方储存的数据电文的可靠性最低。存储数据电文时是否加密,所存储的数据电文是否被改动等等。


(二)审查判断的方法


1、印证法


印证法是指将若干证据所分别证明的若干事实结合起来进行验证,以考察它们是否相互呼应、协调一致的方法。即把电子数据证据与案件中的其它证据结合起来考察,看是否矛盾,各自证明的结论是否一致,是否形成完整的证据链条,与案件发生的时间、地点等案件要素逻辑上是否统一。由于电子数据证据极易修改且了无痕迹,所以印证法是审查判断电子数据证据真伪的一种最有效的方法。


2、实验法


对于没有其它证据印证的电子数据证据来说,实验法是重要的方法。我们可以尝试用同样的设备、同样的方法对电子数据证据的生成、传递、存贮、保管等进行检查、验证,看其内容是否会发生变化,也可依此确定收集的技术、方法的科学性、可靠性,进而间接地确定内容的真实性。


3、鉴定法


   对于进行实验会导致不可恢复的损害又无法与其它证据印证的电子数据证据,鉴定法是比较好的方法。电子数据证据大多是多方位的信息资料,能够反映案件发生的动态过程,作案人无论有多高的伪装和伪造手段,也不可能面面俱到,我们可以聘请有关技术人员对它鉴定,以确定其所反映的真实情况。


四、结语


我国有关于电子数据证据的立法才刚起步,对电子数据的具体适用没有相应规定,而且我国证据立法本身也不健全,但经济社会的快速发展又决定了电子数据证据在未来的司法程序中会占据越来越重要的位置。因此我国可以考虑逐步建确立专门的证据法,这不仅是完善电子数据证据相关制度的需要,也是我国规范证据适用的重要途径。





参考文献


[1]注释(论文):冯惠玲:《认识电子证据》,《档案通讯》,1998年第2期,第43页。


[2]注释(论著):.段海新:译《计算机取证———应急响应精要》,人民邮电出版社2003版,第362页。


[3]注释(论文):宋英辉:《关于搜查、扣押电子资料的立法完善问题》,《证据学论坛》,2004年第7期,第35页。


[4]注释(论著):汪青青:译《应急响应&计算机司法鉴定》,清华大学出版社2004年版,第167-168页。


[5]注释(论著):汪青青:译《应急响应&计算机司法鉴定》,清华大学出版社2004年版,第163页。


[6]注释(论文):蒋平《计算机犯罪的刑事对策探讨》,《江海学刊》,1998年第5期,第67页。


[7]参考书目:江苏省律师协会,《电子证据的固定采集与展示业务操作指引》,2009年11月11日印发。


[8]参考书目(论文):陈志敏:《电子数据证据问题探析》,《河南公安高等专科学校学报》,2001年第4期 。


[9]参考书目(论文):赵春雨,张云泉:《论电子证据的特点及其对取证的影响》,《黑龙江省政法管理干部学院学报》,2006年第1期。