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现行公司法相关制度之缺陷分析及完善建议

发布时间2014-04-01 浏览次数: 作者: 汪家元

安徽铭心律师事务所  汪家元



【内容提要】现行公司法完善并新增了相关制度,以突出对中小股东及债权人利益的保护,进而维护公司整体利益和交易安全。但相关制度仍不同程度地存在着缺陷或不足,需进一步加以完善,以发挥其应有的作用,真正符合立法者的立法初衷。


【关键词】 公司法  制度   缺陷  完善



现行公司法是在对1993年《公司法》于1999年、2004年进行两次修订的基础上、于2005年再次对其全面修订而形成的。该法对1993年《公司法》作出了许多创新性规定:为突出对中小股东的权益保护,该法完善了股东知情权制度和公司决议瑕疵的司法干预制度、新增股东的股东(大)会自行召集和主持制度、质询权制度、诚信义务制度、累积投票制度、公司司法解散制度和股东代表诉讼制度等等;为突出对债权人利益的保护,该法首次规定了公司法人人格否认制度。毋庸讳言,上述制度对中小股东及债权人的权益保护无疑具有非常重大的意义。但在具体规定方面,上述各制度都存在着不同程度的缺陷,需进一步加以完善,以期在实践中真正符合立法初衷。


一、股东知情权制度


虽然现行公司法第34条将查账权界定为单独股东权,且该条对股东的持股比例与持股期限未作任何限制规定,因此查账权的权利行使门槛非常低。但该条中“公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的,可以拒绝提供查阅”等不确定的表达,实际上赋予了公司事实上的绝对拒绝权,使股东这一权利的行使几乎不得不经过诉讼程序。此外,即使股东通过诉讼争取到查阅的权利,查阅范围也只有会计账簿,不能查阅原始会计凭证,这样的知情权对于有限责任公司的股东来说,意义颇值商榷。鉴于此,公司法司法解释应将会计账薄解释为包含原始会计凭证,同时应对“不正当目的”作出严格的限制。


二、公司决议瑕疵的司法干预制度


与1993年公司法相比,现行公司法关于决议瑕疵的规定具有明显进步。但不可否认的是,该法关于决议瑕疵的司法干预制度的规定仍存在不足,相关规定亟需细化:


(1)该法没有借鉴日本、韩国关于决议不存在之诉的规定,设立决议不存在之诉。导致实践中出现案件虽得到判决,却并不完全符合案件客观实际的情况。


(2)对受瑕疵决议侵害股东的权利保护不完整。①依据现行公司法第22条的规定,决议瑕疵之诉仅包括无效确认之诉和决议撤销之诉(本质上皆属于停止侵权之诉),却没有损害赔偿之诉的规定,这对受侵害股东的权利保护是极不完整的。②根据现行公司法,会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程时,构成形式上的瑕疵,可提起决议撤销之诉;决议内容违反法律、行政法规时,可提起决议无效之诉。对于决议程序违反政府/部门规章、决议内容违反公司章程和政府/部门规章时,是否可以提起决议瑕疵之诉、以维护原告股东利益呢?该法未作规定。


(3)决议瑕疵之诉的程序性规定欠缺,导致操作性不强,自由裁量空间过大。主要表现为:①现行公司法第22条对决议撤销之诉有起诉期间的限制,但对决议无效确认之诉却没有起诉期间的限制,学界对其到底适用一般的诉讼时效还是不受期间的限制存有争议。②提起决议瑕疵之诉的原告是否仅限于股东?对原告股东有无其他条件限制?被告仅为公司还是包括其他股东?对这些涉及诉讼主体方面的问题,该法并未明确。③决议被确认无效或被撤销,决议失去法律效力的时间如何确定?判决对因履行决议发生的其他法律关系是否具有溯及力?该法对前述关于决议瑕疵之诉的法律后果问题亦无规定。


(4)为防止股东滥用决议瑕疵撤销之诉,现行公司法规定了原告担保制度,但该制度规定过于原则和简单。应当规定只有当公司能够证明原告股东为恶意时才有权请求法院责令原告股东提供合理担保。


对于上述不足,需要通过司法解释或修改法律对其加以补充、修改和完善,以切实保护可能受瑕疵决议侵害的广大中小股东的利益和善意第三人的合法权益。


三、股东的股东(大)会自行召集和主持制度


现行公司法明确规定了适格股东的股东(大)会召集请求权和主持权。但是,对于适格股东行使股东(大)会召集请求权时董事、监事和高级管理人员的配合义务以及为防止该权的滥用所应采取的规制措施,该法缺乏规定。为保证召集请求权的顺利实现,该法应明确规定适格股东行使该权时董事、监事和高级管理人员的配合义务。同时,为防止恶意者滥用股东(大)会召集请求权从而扰乱公司正常经营活动情形的发生,该法应从程序上对其加以限制。


此外,该法关于自行召集和主持临时股东(大)会股东的持股比例为10%的规定要求太高,不太符合实际。对于股份公司,尤其是上市公司的中小股东而言,由于持股比例极为分散,导致联合10%股份的股东共同行使临时股东大会召集请求权是很不容易的。针对广大中小股东的持股现实,为维护中小股东的利益,我国应参照国外公司立法的标准,适当降低行使临时股东(大)会召集请求权的持股标准,比如降为3%或5%。


四、股东质询权制度


现行公司法第98条关于股东有权对“公司的经营提出建议或者质询”的规定过于简单,没有对股东行使权利的方式、程序和障碍排除等操作性问题做出规定,更没有对股东行使质询权受到侵害时的救济方式做出任何安排。而且,上述规定仅针对股份公司,并未涉及有限责任公司。因此,为保证中小股东对该项权利的行使,公司法应扩大股东质询权的适用范围,不能仅局限于股份有限公司;应规定书面质询和答复制度;并对股东行使质询权受到侵害时的救济措施作出制度安排。


五、股东诚信义务制度


现行公司法第20条第1款关于禁止权利滥用的规定,显然是对股东诚信义务核心内容的规制。但究竟何为“滥用股东权利”,规定过于抽象,在实践中很难得到确认。如在某只有甲(持有公司90%的出资额)、乙(持有公司10%的出资额)两股东的有限责任公司中,假设甲自恃其控制股东地位,不让乙出任董事和总经理、不召开临时股东会和不分红等行为,是否属于滥用股东权利?实属难以确认。同时,股东甲的上述行为究竟有没有给股东乙造成损失、造成什么损失等问题在实践中也难以确认。


该法第21条对公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害公司利益、给公司造成损失时的赔偿责任作出了规定。但对于控制股东在行使表决权、处分自己的股东权、通过自己的董事影响董事会从而支配公司时,控制股东是否对其他股东负有诚信义务,却无明文规定。


基于上述分析,我国公司法对于股东权利滥用的规制对象泛化、关于控制股东及高级管理人员诚信义务的控制仅限于关联交易的局面必须得以改观。应进一步充实、明确控制股东的诚信义务,明确规定“控制股东在行使其控制权时(包括转让其控制权时),不得损害公司、其他股东和公司债权人的利益”。并且规定,控制股东在行使公司的决定权时,主观目的必须是为了公司利益,客观行为必须合法。


六、累积投票制度


现行公司法第106条新增规定累积投票制,这对加强中小股东的权益保护无疑具有重大意义。但是,这一规定存在以下缺陷:


首先,累积投票制只适用于股份有限公司,适用范围过窄。其次,与证监会《上市公司治理准则》第31条关于累积投票制规定的强制主义不同,立法者在公司法中对累积投票制采取了许可主义。即将是否采取累积投票制的决定权交给股东大会,由股东大会事先在章程中或临时作出决议决定,这实际等于将该决定权交给了控制股东。这一规定显然对中小股东的保护缺乏应有的力度,因为很难想象大股东会自觉运用这种规则来限制自身的权利。


基于上述缺陷,公司法应将有限责任公司纳入累积投票制的适用范围。同时,强制实行该制度,以达适用该制度以增强对中小股东权益保护的目的。


七、公司司法解散制度


现行公司法第183条新增规定了司法解散制度,这不仅有利于强化对中小股东利益的保护,也有利于公司退出机制的完善。但是,该法第183条这一简单的条文难以应对现实生活中复杂的公司解散情形。尽管后来的相关司法解释对有关问题进行了规定,但以下问题仍需进一步予以完善。


按照现行公司法之规定,在我国适用司法解散的条件或者标准,包括四个方面的内容:首先是公司经营管理发生严重困难,公司运营过程中出现了僵持状态;其次是公司的存续会使股东利益受到重大损害;其三是通过其他途径不能解决,亦即应当穷尽其他救济途径之后,才能适用司法解散这种极端的救济方式;其四是提出申请的股东所持有的表决权必须符合十分之一以上这一法定的比例要求。[①]关于上述条件或标准,以下问题亟需明确或加以完善:


首先,“公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失”的规定十分模糊。在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》(以下简称《规定(二)》)出台之前,实践中对该规定的认识可以归纳为以下三种思维模式:①以公司经营管理发生严重困难为判定重点,进而推导出若公司继续存续将会使股东利益受到重大损失,即“严重困难→→重大损失”模式;②以股东利益是否遭受重大损失为判定起点,判断公司经营管理是否发生严重困难,进而推导出若公司继续存续是否会使股东利益受到更大损失,即“重大损失→→严重困难→→更大损失”模式;③将公司经营管理是否发生严重困难与股东利益是否遭受重大损失作为并列的判定重点,即“严重困难←→重大损失”模式。笔者认为,从“继续存续会使股东利益受到重大损失”表述中的“继续”二字可以看出,“继续存续会使股东利益受到重大损失”与“公司经营管理发生严重困难”之间并非并列关系,前者实际上是后者“继续”发展而导致的结果。所以,对该规定的正确理解应遵循“严重困难→→重大损失”模式。


《规定(二)》第一条第一款对“公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失”的规定细化为四种情形。前三种都侧重于对“公司经营管理发生严重困难”情形的细化,实际上遵循着“严重困难→→重大损失”思维模式,这对于统一司法裁判,无疑具有重要意义。但经仔细推敲不难发现:四种情形中的前三种皆是公司内部治理问题,难以涵盖“公司经营管理发生严重困难”的全面情形;第四项的兜底性规定,与现行公司法第183条的规定无异,仍是模糊、不确定性的规定。同时,上述规定也没有对股东利益受到的“重大损失”中的“重大”和“损失”究竟是一种现实性还是可能性的损失等作出界定。


其次,如何理解《公司法》第183条中“通过其它途径不能解决”的性质,学者众说不一。有学者将其视为司法解散诉讼的前置程序;[②]有的学者则将其作为股东起诉或法院受理的要件;[③]还有学者将其理解为类似于派生诉讼中的“穷尽内部救济”规则。[④]以上认识虽表述不同,但实质无异,即“通过其它途径不能解决的”是司法解散诉讼程序开始前的必经程序或必须予以满足的条件。实际上,如果将“通过其它途径不能解决的”理解为前置程序,则不仅限制了股东的诉权,还会由于法院干预过于滞后,导致解决问题的时间过于迟延,从而进一步加重公司经营管理上的困难,使股东遭受更为重大的损失。因此,亟需明确“通过其它途径不能解决”的性质,应明确规定其只是司法解散事由的构成部分,是法院是否作出解散判决的实体标准,而并非股东提起诉讼的前置程序。


最后,请求法院解散公司的股东必须持有10%以上公司全部股东表决权的规定,事实上将持有低于10%全部股东表决权的股东拒之于提起司法解散诉讼的门槛之外,不利于对小股东的利益保护,这一规定亟需改变。


八、股东代表诉讼制度


现行公司法规定了股东代表诉讼制度。此项制度通过对公司整体利益的直接维护,进而达到对中小股东利益的间接保护。因此,此制度不论是对公司而言,或是对中小股东来说,都具有非常重要意义。但由于关于此制度简略条文的背后缺乏其他配套法律机制的跟进与配合,该法关于此制度规定的缺陷异常明显。


(1)对提起股东代表诉讼原告股东的资格限制不完备。该法第152条对股份有限公司的原告股东资格有持股期间和持股比例的限制,即原告股东必须是“连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(一)》第四条对持股期间的起算点和“合计持有”进行了界定。除此之外,该法对原告股东的资格未作其它特殊限制。该法有必要借鉴美国派生诉讼原告股东起诉时的“净手原则”,规定我国代表诉讼原告股东必须是那些没有支持、批准或者追认公司董事、高级管理人员实施侵害行为的股东。由于支持、批准或者追认公司董事、高级管理人员实施侵害行为的股东已不具有“公正且充分”代表公司利益的资格,理应限制其股东代表诉讼提起权。


(2)该法未建立对恶意提起股东代表诉讼的制约机制。为防止原告股东的恶意诉讼,维护被告及公司的合法利益,该法应明确规定恶意提起股东代表诉讼败诉股东的赔偿责任。


(3)除规定了前置程序外,该法关于股东代表诉讼的其他程序性规定缺乏,使得该制度的操作性不强。应尽快出台相关司法解释,对涉及股东代表诉讼的管辖、当事人的诉讼地位、举证责任、诉讼费用承担和诉讼和解、撤诉等问题进行明确规定,以增强该制度的可操作性。


(4)该法没有建立强化股东代表诉讼的激励机制,从而不利于该制度应有作用的发挥。股东代表诉讼与股东直接诉讼的区别之一在于目的不同,前者是为了公司利益而非自身利益。因此,应建立股东代表诉讼激励机制(如胜诉股东的直接受偿权、诉讼费用补偿请求权等),以激励股东积极监督公司管理,主动维护公司利益,进而维护自身利益。同时,相对于前述股东诉讼制约机制来说,股东代表诉讼激励机制的建立,亦是一种平衡。


九、公司法人人格否认制度


为维护交易安全,突出对债权人利益的保护,现行公司法确立了“公司法人人格否认”制度。该制度的确立无疑是一种伟大的制度创新,但该法关于该制度的规定方面,仍存在着以下不容忽视的缺陷或不足。


1、该法只对公司法人人格否认制度作出原则性规定,未对该制度的具体适用要件和适用情形等作出明确规定。由于缺乏立法规定和相应的司法解释,学界对人格否认制度的适用要件和适用情形等核心问题的认识极不统一。如有学者认为,适用要件包括前提要件、主体要件、行为要件和结果要件;适用情形包括公司资本显著不足、公司人格混同、母子公司之间的过度控制和利用公司法人人格逃避法律义务和契约义务。[⑤]而有的学者则认为,构成要件包括前提要件、主体要件、行为要件、主观要件、因果要件和责任要件;适用情形包括滥用公司人格从事不法行为、滥用公司人格欺诈债权人、滥用公司人格逃避契约义务、公司资本严重不足、公司人格混同、公司人格形骸化和公司恶意破产等。[⑥]即便是针对上述“公司资本显著不足”之适用情形,有学者也提出了不同的看法,“即使发起设立公司之后,股东有抽逃注册资金行为的,但实有注册资金不低于法定最低限额3万元人民币的,仍然应当认定该公司具有法人资格”,[⑦]即不能否认该公司人格,并判定该公司股东对公司债务承担连带责任。这种认识上的不统一,表现在具体的司法实践中,极易导致法律适用的不统一。


2、该法对股东权利滥用的范围和责任承担方面的规定过于笼统。该法第20条第1款没有就滥用股东权利的行为是否需要主观故意还是客观行为、滥用股东权利的股东是否是控制股东或大股东以及其他股东应该承担什么责任等问题作出具体规定。就责任承担而言,该条后两款仅规定了两种情形(滥用股东权利/滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务)和两种责任(赔偿责任/连带责任)。这样的规定,对于存在众多复杂问题的公司人格否认制度来说,显然太过笼统。


3、依照该法第20条第3款的规定,公司股东的滥用行为只有“严重损害公司债权人利益的”(不包括一般损害),才“应当对公司债务承担连带责任”。“在这一规定中,‘严重’表明的是一种抽象的程度,这就要求在司法实践中确立一个明确、具有可操作性的标准来衡量债权人的利益损害是否达到严重的程度。但是在实践中给出这样一个标准并非易事。”[⑧]


4、公司法人人格否认制度能否在执行程序中直接适用,该法未予明确。


为弥补上述公司法人人格否认制度立法上的不足,我们应借鉴世界各国立法经验,结合我国国情和司法实践,加强对该制度自身及相关制度的建设,以对其不断加以完善:


(1)在《公司法》中增设“公司法人人格否认”专章,对公司法人人格否认制度的适用条件、适用情形和除外规则等加以具体规定,增强可操作性,使其与法人人格确立、法人人格消灭共同构成三位一体的完整的法人制度。


(2)尽快出台相关司法解释,对公司法人人格否认制度司法适用规则作出全面规定。对公司人格否认制度的适用范围、构成要件、举证责任和执行程序等作出严密规定,做到既要保障债权人及其他股东积极参与诉讼、充分行使诉讼权利;又要严格防止该制度被滥用而造成公司、股东利益或社会公共利益受损。


(3)结合公司法对公司法人人格否认制度的实体规定,修改、完善《破产法》、《民事诉讼法》等法律和其他一些单行条例,增加并完善公司法人人格否认制度的相关内容,使实体规范和程序规范相互协调、共同融通,共同构筑完整的公司法人人格否认制度体系。



公司法中的制度创新不仅关系股东利益、债权人利益,而且关系公司整体利益和交易安全。公司法律制度创新是一项系统工程,其不仅依赖于公司所依存的现实社会环境,也依赖于相关法律机制的完善与配合。因此,该制度创新应该是系统性的而非独立性的。相关制度只有在内在规定完备、外在相关法律机制配套的情况下,才能发挥其应有的作用,才能符合立法者的立法初衷。









[①]吴民许,杨奕:《司法解散制度及其功能归位》,载《理论探索》,2008年第2期。


[②]张三保,《论解散公司诉讼的起诉条件》,载《企业家天地》(下半月版),2008年第10期。


[③]周友苏:《新公司法》,法律出版社2006年版,第492页。


[④]张勇健:《新公司法的先进理念与公司诉讼》,《法律适用》2006年第1期,第28—33页。


[⑤]李晓蕊 李冬梅:《我国公司法人人格否认制度研究》,载刘兰芳主编,《公司法前沿理论与实践》,法律出版社2009年5月第1版,第110—114页。


[⑥]赵万一 吴晓锋:《商事思维下的公司法实务研究》,中国法制出版社2009年4月第1版,第475页。


[⑦]吴庆宝主编:《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题(2009—2010年卷)》,中国法制出版社2009年7月第1版,第17页。


[⑧]谢凌云:《论公司法人人格否认制度的司法适用》,载刘兰芳主编,《公司法前沿理论与实践》,法律出版社,2009年5月第1版,第104页。